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Cryptage en crise? Strong Lewis Cohen et Greg partagent leurs points de vue sur les récents procès


Loi DLX

Loi DLX

La marée s’est tournée vers l’industrie de la cryptographie. Les communiqués de presse annonçant de nouveaux protocoles ont de plus en plus été remplacés par des annonces par la Securities and Exchange Commission de mesures d’application, car elles ont saisi des offres de pièces historiques, qui sont désormais largement considérées comme des offres illégales de titres.

Le succès de ces actions par les régulateurs a commencé à encourager les parties du secteur privé à surveiller à la fois les émetteurs des nouvelles crypto-monnaies et les crypto-monnaies. Rien qu’en avril, 11 recours collectifs ont été déposés dans le sud de New York contre quatre émetteurs de crypto-monnaies et sept émetteurs d’enseignes numériques. Au cœur de ce procès se trouve une plainte selon laquelle les bourses incluant Binance, Bibox, BitMEX et KuCoin, ainsi que sept émetteurs d’identification numérique: Block.one, Tron, Bancor, Civic, Kybercoin, Quantstamp et Status, n’étaient pas conformes à la fédération fédérale. et les lois gouvernementales sur les valeurs mobilières conçues pour protéger les investisseurs contre les comportements sans scrupules.

Bien que ces plaintes soient de nature différente, elles se concentrent sur l’idée que les émetteurs étaient responsables d’offrir illégalement des titres non enregistrés aux investisseurs américains et que le cryptage est à blâmer pour avoir facilité le commerce de titres sans les licences requises. En outre, certaines allégations suggèrent que ces échanges ont été impliqués dans l’élaboration de plans de fraude, de manipulation et de délits d’initiés.

Plus tôt dans le mois, j’ai interviewé Lewis Cohen et Greg Strong, des experts en droit de la cryptographie de DLx Law, pour mieux comprendre les allégations formulées par les appelants dans ces affaires en litige civil, leur validité et l’impact potentiel de ces exigences sur la blockchain et le secteur des cryptomonnaies dans son ensemble.

Le statut de la dette n’a peut-être pas expiré comme proposé initialement

L’un des principaux défis auxquels sont confrontés de nombreux procès récents de groupes civils est que le délai de prescription strict d’un an pour porter ces affaires peut avoir pris fin. En d’autres termes, le demandeur a déposé trop tard pour avoir violé la vente d’un titre non enregistré en vertu du délai de prescription de la Securities Act des États-Unis parce que cette vente a eu lieu il y a plus d’un an. L’assistante de Forbes, Andrea Tinianow, l’a souligné plus tôt en avril de cette année.

Lewis et Greg conviennent que cela peut être un défi, mais suggèrent que les plaignants pourraient faire valoir que la loi sur la classification de divers coupons numériques en tant que titres n’était pas claire et seulement jusqu’à ce que la Securities and Exchange Commission ait publié le cadre en avril 2019; qu’un acheteur raisonnable avait une clarté pour déterminer si la SEC SEC détiendrait certains actifs numériques en garantie.

Les demandeurs dans un recours collectif peuvent faire valoir que le délai de prescription applicable à leurs réclamations ne peut pas commencer avant qu’une personne ayant une obligation raisonnable de diligence n’ait été informée de l’infraction. Par conséquent, ils peuvent faire valoir que le délai de prescription d’un an ne devrait pas commencer à courir avant que la SEC n’ait clarifié sa position dans ses orientations d’avril 2019. Si le tribunal accepte cette position, les recours collectifs seraient autorisés tant qu’ils seraient intentés dans le délai de préavis légal applicable, le cas échéant.

De nombreux répondants ne vivent pas aux États-Unis.

Le deuxième défi concerne les défendeurs dans les cas qui ne sont pas situés aux États-Unis mais opèrent plutôt dans des zones offshore où les réglementations locales leur permettent d’opérer. Ces défendeurs peuvent faire valoir qu’ils ne mettent pas leurs services à la disposition des clients américains et prennent des mesures raisonnables pour les exclure.

Pour réussir, les plaignants doivent être en mesure de faire valoir que bien que ces défendeurs vivent en dehors des États-Unis, ils font toujours des affaires ici. Cela peut être la preuve que les citoyens américains ont un compte dans leurs forums, dans les offres d’emploi pour occuper des postes aux États-Unis, par le biais des entités qui participent activement aux conférences américaines et sollicitent ainsi des utilisateurs américains, ou autrement – il appartient aux plaignants de le faire.

Arthur Hayes, PDG de Bitcoin Mercantile Exchange (BitMEX), parle … [+] Le sommet le plus influent de Bloomberg Markets à Hong Kong, Chine, le mardi 6 octobre 2015. La conférence rassemble les leaders mondiaux les plus influents de la finance, des affaires et du gouvernement pour discuter de l’économie mondiale. Photographe: Jerome Favre / Bloomberg *** Légende locale *** Arthur Hayes

© 2015 Bloomberg Finance LP

Bien que Bitmex affirme ne pas avoir d’opérations aux États-Unis et avoir pris des mesures pour dissuader les utilisateurs des terres, le procès contre eux allègue que «selon des sources proches de la société», près de 15%, ou 138 milliards de dollars, du volume des échanges de la Bourse sont attribuables aux commerçants américains. Selon Strong, la question se pose donc de savoir dans quelle mesure l’échange a pris des mesures pour déplacer les citoyens américains, soit par le biais d’inspections KYC rigoureuses, soit par l’interdiction de l’I.P basé aux États-Unis. adresses ainsi que les comptes VPN qui peuvent indiquer que les utilisateurs américains voient leur identité.

Selon les deux avocats, les plaignants pourraient réussir à faire valoir que les défendeurs dans ces affaires relèvent de la juridiction américaine. Historiquement, les tribunaux ont eu une capacité raisonnablement faible de prouver leurs opérations aux États-Unis, et dans un récent procès séparé d’un échange de cryptage offshore contre Bitfinex, le procureur général de New York a évoqué la myriade de façons dont Bitfinex a fait des affaires à New York pour appuyer sa revendication de la juridiction de New York.

Dans le cas de Cohen, même si la compétence des États-Unis était renforcée et que les tribunaux se prononçaient finalement en faveur des plaignants, le plus grand obstacle est de savoir si les plaignants seront en mesure de récupérer les dommages-intérêts de divers défendeurs étrangers, car ces défendeurs ne devraient pas avoir d’actifs importants aux États-Unis. En ce qui concerne les actifs des défendeurs situés en dehors des États-Unis, les plaignants auront probablement beaucoup de mal à recueillir toutes les condamnations reçues à moins qu’un nouveau procès ne soit institué dans les juridictions où les actifs sont situés. Un autre problème est que, alors que la plupart des actifs des défendeurs se présentent sous la forme de bitcoins, d’éther ou d’autres crypto-monnaies, la loi de la plupart des juridictions n’a pas développé comment faire valoir une réclamation contre ces actifs.

Ensemble, ces affaires sont susceptibles d’être un obstacle majeur aux recours collectifs – y a-t-il vraiment une raison de poursuivre ces affaires aux États-Unis si les demandeurs ne sont finalement pas en mesure de recueillir leurs jugements?

Le statut juridique des jetons numériques et des crypto-monnaies reste ouvert

Une question clé pour les répondants à l’échange est, en particulier, de déterminer si les caractéristiques numériques énumérées dans les différents répondants à l’échange sont correctement classées en tant que titres. S’ils le sont, et en supposant leur juridiction aux États-Unis, alors les échanges cryptographiques comme Bitmex devraient s’être inscrits pour des licences de courtage aux États-Unis et devenir un système de négociation alternatif (ou alternativement enregistré comme échange national, bien que cela soit très peu pratique).

Dans les affaires Bitcoin et Ether, la SEC a clairement indiqué que ces crypto-monnaies ne sont pas des «titres». La Commodity Futures Trading Commission, d’autre part, a déclaré plus en détail qu’elle considère ces actifs numériques comme des «matières premières». Bien que les échanges de cryptage soient désignés comme défendeurs dans le cadre du recours collectif, tout en facilitant les ventes au comptant de Bitcoin et d’Ether, la CFTC n’a pas annoncé publiquement l’enquête ou l’agence n’a pas pris de mesures d’application de la loi annoncées publiquement.

ÉTATS-UNIS – 13 MARS: De gauche à droite, Sens. Amy Klobuchar, D-Minn., John Cornyn, R-Texas et Mike … [+] Braun, R-Ind., Assiste à une audience de confirmation du Comité sénatorial de l’agriculture, de la nutrition et des forêts au Russell Building le mercredi 13 mars 2019. Heath Tarbert, nommé président de la Commodity Futures Trading Commission, a témoigné. (Photo: Tom Williams / Appel nominal CQ)

Grâce à CQ-Roll Call, Inc. Getty Images

Cohen et Strong expliquent que cela peut être dû à l’étendue du rôle réglementaire de la CFTC. Bien que le CTFC supervise la lutte contre la fraude sur les marchés qui facilitent l’échange au comptant de marchandises aux États-Unis, les activités de l’Agence se concentrent principalement sur la réglementation des marchés à terme de marchandises et des dérivés.

Cela, selon Cohen, est dû au fait que le commerce au comptant du coton, du jus d’orange et des huiles brutes telles que le coton, le jus d’orange et le pétrole brut a traditionnellement été une activité commerciale impliquant la livraison physique des produits concernés en vrac – cela n’est pratique que pour les grandes entreprises.

Les détaillants, quant à eux, préfèrent négocier des matières premières sous forme d’options, de swaps et de contrats à terme, qui peuvent être remplacés par une compensation sans nécessiter de livraisons physiques coûteuses. En général, les entités commerciales négociant sur le marché au comptant des matières premières physiques sont mieux à même de défendre leurs intérêts et n’ont pas besoin de la protection réglementaire généralement accordée aux détaillants sur les marchés à terme et dérivés.

Le commerce de Bitcoin et d’éther a une structure complètement différente – ces produits ne peuvent être achetés, vendus et livrés qu’en grandes quantités sur un ordinateur de bureau ou un appareil mobile. En conséquence, un nombre important d’utilisateurs de détail sont entrés sur ce marché au comptant – un domaine qui n’a jusqu’à présent pas fait l’objet d’une grande surveillance de la CFTC (à l’exception d’une importante activité d’application dans le domaine des options d’études binaires traditionnelles du marché des changes).

Cependant, lorsque le CTFC a une plus grande capacité d’application, autour des marges offertes aux clients de détail et des aspects commerciaux de l’effet de levier, les produits pour lesquels la crypto-monnaie est Bitmex sont particulièrement bien connus. Ces activités relèvent étroitement de la compétence de l’agence et la CFTC est donc sur une base beaucoup plus stricte pour continuer à ne pas se conformer à la contrebande impliquée dans ces activités.

Pour exclure Bitcoin et Ether, la classification des autres identifiants numériques est moins claire. Cohen et Strong se réfèrent à une récente affaire Telegram dans laquelle la CFTC a envoyé une lettre à un juge du district sud arguant que les monnaies virtuelles sont des marchandises, mais soulignent également que la SEC peut également classer un actif en tant que «sécurité». Cela apporte une certaine clarté, mais il reste un aspect de la première vente d’un logo numérique qui affecte également l’analyse.

Selon Cohen, il est convenu que lorsqu’un actif, y compris un identifiant numérique, est vendu dans des conditions qui satisfont Howey tester que ces transactions sont considérées comme des «contrats d’investissement» et qu’elles sont soumises à la législation américaine sur les valeurs mobilières. Il est moins clair si ces jetons sont en fait eux-mêmes ou s’ils représentent une « sécurité ».

Il s’agit d’une nuance importante – l’émetteur peut avoir enfreint la Securities Act en offrant ou en vendant des jetons numériques à des particuliers américains dans l’offre de pièces d’origine sans enregistrer ces transactions. Mais il est également possible que les identifiants numériques ne représentent rien de plus qu’un code de données qui permet au «propriétaire» de donner des indications valides à un réseau basé sur la blockchain – la plupart des identifiants numériques ne représentent pas ou ne transmettent pas la propriété de l’entreprise (caractéristiques du capital), ni ne donnent au «propriétaire» le droit remboursement, qui est la marque d’un instrument de dette. Par conséquent, ces identifiants numériques ne peuvent en fait pas être des titres.

Selon Cohen, cette position est soutenue par le juge du tribunal de district américain Castel du sud de New York, qui a statué dans l’affaire Telegram. Dans sa deuxième ordonnance dans l’affaire, le juge Castel a déclaré que les « titres » offerts et vendus par Telegram sans enregistrement en bonne et due forme n’étaient pas une marque TON ou un accord d’achat pertinent pour les jetons TON. Le juge Castel a plutôt noté que la «sécurité» était l’ensemble du programme de collecte de fonds de Telegram.

Telegram a été contraint d’annuler son offre de pièces d’origine et de retourner des milliards de dollars … [+] investissements. Photographe: Chris Ratcliffe / Bloomberg

© 2016 Bloomberg Finance LP

Et cela peut s’avérer au cœur du litige civil sur les bourses – les bourses avaient-elles facilité le négoce de jetons qui devaient être correctement considérés comme des « titres » et en tant que tels violent la loi car ils ne disposent pas des licences nécessaires pour faciliter ces échanges? Alternativement, tout en collectant des fonds par l’émission de coupons non enregistrés peut avoir violé la loi américaine sur les valeurs mobilières, mais comme les jetons pertinents ne sont qu’un code de données sans propriété ni droit de créance, est-ce un cryptage qui facilite le commerce de ces jetons numériques sans violer réellement la loi américaine sur les valeurs mobilières?

Il peut s’avérer être la plus intéressante des questions de plusieurs millions de dollars provenant de ces cas.

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